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隋兵律师

律师简介:  

隋兵律师,男,1969年出生,1991年毕业于青岛广播电视大学中文专业,1995年毕业于青岛广播电视大学考取国际贸易专业中美双学历,1998年山东大学法学专业(自考)毕业,2000年取得律师资格,2000年至2008年山东中苑律师事务所实习律师,2008年至今山东中苑律师事务所专职律师,房地产三部主任,中华全国律师协会会员,房产拆迁专家律师,青岛市律协专门委员会委员。

主要法律顾问单位:上海凯泉泵业集团有限公司、青岛青城房地产开发有限公司、青岛建发电气设备有限公司、青岛吉客三维电子商务有限公司、青岛荷力财富管理咨询有限公司等。 

  主要执业领域:
房地产项目法律服务;互联网信息服务;内外资股权投资;公司并购;合同纠纷。

在房地产领域,有丰富的执业经验,精通建设工程招投标、房地产开发、建设、经营及物业管理等领域的法律知识,密切关注房地产领域的相关国家和地方政策。

典型案例:为青岛某房地产集团公司提供专业房产法律顾问服务十一年,累计处理纠纷案件七十余件,标的总额1.65亿元,案件涉及:房产开发,建设工程招投标、房屋拆迁、房屋租赁、土地置换、物业管理等几乎所有与房地产相关的法律知识,累计为委托方挽回经济损失2000余万元。
在投资领域,为境内外公司在青岛投资活动提供专项法律服务,包括法律尽职调查、出具法律意见书、策划设立公司、参与公司设立谈判、起草公司章程等法律文件。
典型案例1:为美国内布拉斯加州某集团公司在中国青岛即墨成立外商独资公司提供专业法律服务,三个月时间内为该公司完成所有注册手续及相关法律文件,六个月完成公司成立注册,

典型案例2:作为全国第一家从事3D网站网络服务企业青岛吉客三维电子商务有限公司法律顾问,对该企业完成从成立前立项、选址、注册登记,到成立后公司赞助半岛市长论坛公司推介、全国各级代理商签约、规章完善等提供全程法律服务,广受好评。

办案理念:化解纠纷,和为贵

          息诉宁讼  快为先

  隋兵律师办公电话:0532-85818960 手机:13905326029

邮箱:sui-paul@163.com

律师执业证号: 13702200810337387  

 

案例一:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“。。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”是受严格条件限制的

一、案情

2008年,某房地产开发公司(简称被告甲公司)与某建筑安装公司(简称被告乙公司)签订建设工程施工合同一份,双方约定乙公司承建甲方开发的“某某新苑二期c2c4及地下车库”土建、装饰、水电安装等工程。2009521,乙方公司又将该工程土建安装部分转包给原告任某某,项目施工过程中,因被告乙公司与第三人原因停工,造成一定损失,原告多次向被告乙公司索要未果,将甲、乙两公司作为被告诉至法院要求被告支付工程款及损失共计360余万元并承担本案全部诉讼费。

二、案件解析

本案中各方当事人对工程量、工程价款及损失数额并无太大争议,但对被告甲公司的诉讼主体资格及应否履行支付义务有争议。

本案中,甲公司与乙公司只签订一份建设工程施工合同,未与原告签订任何协议,也不知乙公司向原告方擅自分包的事实,原告方以甲公司作为被告要求其承担支付义务,依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在一审法院的判决中也同样是引述该条作为主要依据。对此,我作为房地产专业律师,认为原告及一审法院法官对该条文的理解是有错误的。

我的理由:依据《民法通则》第84条规定:“ 债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。该条确认的是民法中最重要的原则即合同的相对性原则,也就是说“特定的权利和义务关系是在合同当事人之间产生的,准许一审原告突破合同相对性原则向不具有合同关系的当事人主张权利,从法理上讲是有缺陷的,为弥补该缺陷,适用《解释》26条规定是受严格条件限制的,“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人、总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼(见冯小光——回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际)。结合本案。原告虽是实际施工人,但其与甲公司并无任何合同关系并且甲公司根本不知乙公司与原告私下签订分包协议事实,原告无权向甲公司主张权利,更何况作为原告的分包合同相对方的乙公司并不存在上述破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形”所以,本律师以此为由上诉至二审法院要求驳回原告对被告甲公司的起诉,二审诉求最终得到法院支持。

案例二:违反《公司法》第16条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”而签订的担保合同,因《公司法》第16属于非效力性规定并不必然导致担保合同无效

一、案情

201031,袁某(被告)与某银行(原告)签订借款协议约定:袁某向银行借款人民币500万元,借期二年,年利息7%,到期还本付息,同时双方还就双方其他权利义务及违约责任等相关内容作了约定。同日,就该笔借款青岛某环境科技有限责任公司作为担保人(被告甲公司)与该银行签订借款抵押担保协议约定:甲方愿意以其有权处分的财产作抵押,乙方经审查,同意接受甲方的财产抵押,抵押担保的范围:贷款金额500万元及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用(包括律师费、诉讼费等)。上述协议签订后,原告如约向被告袁某发放贷款500万元,甲公司提供抵押的财产也办理了抵押登记手续,借款到期后,袁某无法偿还,某银行将袁某及甲公司作为共同被告诉至法院要求;被告袁某支付欠款本金、利息、各项费用损失共计人民币610余万元,被告甲公司承担连带责任。

二、案件解析

本案中各方当事人对欠款事实,本金、利息、各项费用损失数额争议不大,但对借款抵押担保协议的效力及甲公司应否承担担保责任有较大分歧。甲公司认为:依据《公司法》第16条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。签订借款抵押担保协议时,袁某是公司的实际控制人,公司为袁某向银行借款提供担保的行为未经股东会决议,是公司法定代表人个人所为,公司股东对此均不知情,因此,该协议因违反《公司法》第16条规定,依据合同法第52条第五项之规定该借款抵押担保协议应无效,无效协议自始既无法律效力,被告甲公司不应承担连带还款责任。作为银行一方的代理人,本律师认为借款抵押担保协议依法成立并生效,对协议双方均具约束力,甲公司依约承担连带还款责任。

我的理由对于违反《公司法》第16条的行为,由于其属于非效力性规定并不必然导致协议无效,最终的效力判定适用《合同法》第50条表见代表制度,即若相对人(债权人、银行)明知或应知借款人是担保人股东、实际控制人在未经过担保人股东会决议程序的情形下仍然接受担保发放贷款,担保合同可能无效;若相对人不知借款人是担保人股东、实际控制人应当认定担保合同有效。(见梁慧星教授关于合同法适用十四个法律问题的回答本案中袁某作为甲公司的隐名股东实际控制人这一事实原告方是在庭审阶段才察觉,且通过申请法院调取甲公司相关内部材料得以确认的,原告方在该协议的订立并无过错,该协议依法有效。被告袁某依据合同法第52条第五项之规定情形主张协议无效,显然是混淆了效力性强制规范与非效力性强制规范的界限,《合同法解释二》第十四条规定合同法第52条第5项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定,即违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效 《公司法》第16条的行为属非效力性强制规范,本案被告袁某依据合同法52条主张借款抵押担保协议应无效的主张是适用法律错误,必然不会得到法院支持。

案例三 因一方违约合同解除后,违约方应赔偿守约方可得利益损失的范围的法律界定

一、案情

2011315,甲公司(出租方)与乙公司(承租方)签订厂房租赁合同,约定;出租方将其位于青岛某工业园内厂房租赁给承租方使用,租期20年,年租金人民币60万元,于合同签订之日起十日内承租方支付当年全额租金人民币60万元,厂房交付日期为201141,出租方违约及中途毁约的,除应向承租方返还全部已付租金外还应支付承租方可得利益损害赔偿金,该笔赔偿以违约天数*每天损失人民币3000元计算。承租方违约及中途毁约的,出租方不予返还承租方已付全部租金,并有权要求承租方支付出租方可得利益损害赔偿金,该笔赔偿以违约天数*每天损失人民币3000元计算。合同同时还就其他相关事项进行了约定。

合同签订后,乙公司按约足额支付甲公司当年租金60万元,并分别于201147日、510日两次致函甲公司要求交付厂房,对方迟迟没有交付房屋。后经乙公司查实对方已早在2011428日将该房屋出租给丙公司,并已交付丙公司使用。

乙公司原租赁丁公司厂房面临拆迁,在与甲公司签订新厂房租赁合同后,乙、丁双方已约定于2011331日解除原租赁合同。因甲公司擅自将合同项下厂房租予他人,乙公司不得不另行寻租,期间导致乙公司停工两个月,停工损失76万元、额外支出搬家费9万元、中介费15万元.

乙公司起诉要求解除租赁合同,由甲公司返还租金60万元、租金利息7000元,支付停工损失76万元、额外支出搬家费9万元、中介费15万元.

二、案件解析

本案双方对解除租赁合同、返还租金60万元、租金利息7000元,额外支出搬家费9万元、中介费15万元.并无太大争议,但对《合同法》第113条第1款规定的可得利益损失的赔偿即本案停工损失76万元问题的界定与适用双方有争议。

《合同法》第113条第1款规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中,生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。

所谓生产利润损失主要是与买卖合同相关。经营利润损失通常与承包、租赁有联系;转售利润损失即我们通常所说的倒买倒卖,与商贸公司有联系。本案提及的停工损失显然应界定为经营利润损失

通过乙方庭审提供的调取自税务机关上年度同期财务报表显示76万元确属公司营业收入减除成本费用后的经营纯利润,法院依法确认,双方也无异议。问题是76万元停工损失,是否应由甲公司全额赔偿?这就涉及到合同法可得利益损失计算中的可预见规则、不适用可得利益损失赔偿规则情形的适用问题。

可预见规则即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规则如何来计算和衡量,主要应从以下两点;第一个是预见的时间点,法律明确规定是签订合同时,而不是损失实际发生时:第二个是他预见到什么,即预见到损失的类型、具体数额。本案中双方在签订合同时明确约定;“出租方违约及中途毁约的,除应向承租方返还全部已付租金外还应支付承租方可得利益损害赔偿金,该笔赔偿以违约天数*每天损失人民币3000元计算。”该约定完全符合上述规则要求,甲公司对乙公司赔偿可得利益损害赔偿仅限于约定标准即违约天数61*3000元共计183000元而非以公司主张的76万元。该认定结果,在《合同法》相关司法解释、论著中被归纳为不适用可得利益损失赔偿规则的几种情形之一,即“在存在《合同法》第113条第2款规定的欺诈经营的场合、因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合,则不应当适用可得利益损害赔偿规则。”(见《民商事审判指导》2007年第1辑;宋晓明;《加强调查研究,探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》)

最终法院判决;解除租赁合同,由甲公司返还乙公司租金60万元、租金利息7000元,支付乙公司停工损失183000元、及额外支出搬家费9万元、中介费15万元.

案例四 借款合同纠纷中一方只有银行转账凭证的情况下,借贷双方的举证责任分担

一、案情

叶某与林某是老乡又是多年的朋友,201367日,林某因银行贷款到期无力偿还向叶某提出借过桥资金75万元,并承诺七日内银行新的贷款发放后全额偿还并额外支付叶某1.5万元作为利息,次日,叶某通过其工商银行账户向林某在交通银行账户汇款人民币75万元,据叶某讲:因借款期限很短,双方此前经常有资金相互拆借并且都能按时还款,所以,双方并未签订书面协议,只是像平常一样对借款事由做口头约定。此后,因林某申请的银行贷款因故不能发放,该笔借款迟迟未还,叶某多次催要未果,起诉至法院要求林某偿还借款本金75万元、借款利息1.5万元,并承担本案全部诉讼费用。

二、案件解析

本案中原告叶某只有75万元的银行转账凭证,再无其他相关证据提供。庭审中被告答辩称:根据谁主张谁举证原则,原告方应提供充分证据证明其主张,原告仅以一份银行转账凭证,只能证明存在资金往来事实,对双方存在借款事实,因原告方证据不足应驳回其诉讼请求。

作为原告方律师,庭审中我为被告设定了三个问题提问,

1、被告是否收到过该笔款项?被告答:款确实进了自己账户。

2、该笔款项被告认为是什么用途的款项?被告答:原告偿还被告的供货款。

3、该货款有无供货合同或其他能证明双方存在货物买卖合同的证据?被告答:都是口头约定。

据上述被告答复,我向法庭阐述如下代理意见:

原告方打给被告75万元双方均无异议,原告方提交银行转账凭据举证义务已完成,应推定被告方获取该款为借款事实,被告主张该款为供货款。此时,举证义务转为被告除非被告有足够证据推翻借款的推定,否则,将以举证不能承担败诉结果。对此,被告方不能提供任何证据。因此请法庭认定被告的抗辩理由不成立,并按照推定支持原告的请求,判决被告向原告归还借款。最终,法庭采纳了原告方的代理意见,迫使被告以偿还本金75万元,原告方放弃利息达成调解协议。

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