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田会强律师

 

个人简介

 

田会强:男,19774月出生,19997月毕业于华东政法大学经济法系,法学学士,四级律师。19997月起执业于山东中苑律师事务所,现为山东中苑律师所高级合伙人、建设工程二部、商事业务二部主任,青岛市律师协会房地产专业委员会副主任、《青岛律师》杂志编辑。

执业17年来,专注于房地产、建筑工程、公司法律事务,秉承“博学开拓、严细过硬”的执业理念,为当事人提供高效专业的法律服务,为青岛能源热电有限公司、青岛华宇房地产开发有限公司、青岛金港房地产开发公司、青岛三恩集团有限公司等大型企业担任常年法律顾问。

执业过程中积极参加法律援助工作,现为青岛市法律援助中心律师团成员、青岛市信访工作法律服务库成员。

业务专长:房地产、建筑工程

 

公司营业执照被吊销后诉讼主体资格是否存在及公司股东出资到位与否的认定

甲公司与乙公司于1996年起发生产品购销业务,截止至1999年底的3年内乙公司共拖欠甲公司货款数百万元,甲公司欲采取诉讼方式追索欠款时,发现乙公司已被吊销营业执照,且乙公司股东履行出资义务时未将应出资资金打入公司验资账户而是将股东自己的账户作为“公司验资账户”进行出资,由此引发了乙公司是否还具备诉讼主体资格、乙公司股东是否履行了出资义务的法律问题。

笔者接受当事人委托后,根据法律及最高院相关司法解释,提出以下分析意见:

一、关于乙公司的诉讼主体资格。

公司被吊销营业执照后可以分为两个阶段,即清算组成立前和清算组成立后。清算组成立前,依据《中华人民共和国公司法》规定,被吊销营业执照是公司解散的法定事由之一,公司被吊销营业执照后,应当在被吊销之日起十五日内成立清算组,开始清算。也就是说在吊销后至清算组成立前存在一个时间段,若此时认为企业被吊销营业执照导致法人资格和经营资格同时终止,公司的权利能力和行为能力丧失,那么将出现权利保护真空期,无法保护债权人的合法权益,比如,在这期间恰有一笔债权即将过诉讼时效,而清算组又尚未成立,公司又不具备诉讼主体资格,只能眼睁睁看着债权过诉讼时效,而这显然损害了公司本身和债权人的合法权益。依据最高人民法院在给辽宁省高级人民法院《关于公司营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》[法经(2000)24号函]中也进一步规定:吊销公司营业执照,是工商行政管理机关依照工商行政法规对违法的企业做出的一种行政处罚。另根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第43条、第45条规定,公司被吊销营业执照后,必须经公司登记机关注销登记,公司才终止。可见,公司注销登记才是公司法人终止的标志,吊销营业执照仅仅是一种行政处罚。吊销公司营业执照虽然剥夺了其生产经营权,但并未剥夺公司的民事主体资格,只是对公司的民事权利能力和民事行为能力的一种限制。此时的公司相当于民法上的限制民事行为能力人,限制其日常经营活动,而其组织机构依然存在,依然发挥作用,其组织机构的职权范围相当于清算组的职权范围,显然可以且应当公司的名义起诉和应诉。

第二阶段,清算组成立后。公司是一种社会组织体, 它是通过一定的机关形成自己的意思, 但是该意思的实现还需要具体的人来操作, 于是设立公司组织机构对外代表公司从事民事活动并以公司名义取得民事权利和承担义务。清算组成立后,公司组织机构原有功能全部丧失,其权利义务被终止,已不能以企业人的名义享受权利和承担义务。根据《中华人民共和国公司法》规定,清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。此时,应由清算组代替公司的组织机构代表公司行使权利和承担义务。从该条文可以发现,即使是清算组也只是代表公司参与诉讼。从代表的含义来看,代表是指依照法律、章程的规定, 由代表人代表被代表人行使权利的一种制度。也就是说,在整个清算阶段,清算组作为代表人也只能以公司的名义实施与清算有关的民事活动,处理公司未了结的业务,清理债权、债务,处理清偿债务后的剩余财产,代表公司参与民事诉讼活动等,法律后果皆由公司承担。故清算组成立后,公司仍然具有诉讼主体资格。

综上所述,吊销营业执照只是行政机关对公司的一种行政处罚,并不是公司法人的终止,只有经公司登记机关核准注销登记,公司才宣告死亡,其民事权利能力和民事行为能力才终止。而公司被吊销营业执照后,无论是清算组成立前还是清算组成立后,公司都具有诉讼主体资格,仍然具有民事权利能力和民事行为能力,并以公司的名义对外从事民事活动。

二、关于乙公司股东将个人账户作为公司验资账户,以已将应出资资金打入自己账户为由认为履行了出资义务的问题。

对于公司股东的出资义务,《中华人民共和国公司法》有明确规定,公司成立时必须设立公司验资账户,公司股东必须将出资依法打入公司验资账户。除以公司名义开立的公司验资账户外,其他任何形式的所谓公司验资账户都不符合法律规定,因此,乙公司股东并未履行出资义务。

经笔者代理,甲公司依法提起诉讼,最终法院采纳了笔者的代理意见,判决乙公司仍需清偿甲公司债务,鉴于乙公司被吊销营业执照,乙公司股东出资未到位,乙公司股东须清理乙公司资产偿还甲公司债务,乙公司资产不足以清偿的,乙公司股东承担连带清偿责任。该结果最大限度的维护了甲公司的合法权益。

                                  

应进行招标而未进行招标签订的建设

工程设计合同的效力

甲公司与乙设计院订立《建设工程设计合同》。合同主要条款:1、乙设计院承担甲公司某项目的规划设计。2、乙设计院设计工作为:20栋住宅的规划建筑方案设计、建筑扩初图设计、建筑施工图设计。另外乙设计公司免费提供景观及智能化方案和智能化施工图的设计。3、设计费标准为每栋20万元元,总设计费400万元。4、设计费支付方式为订立合同后支付10万元定金,之后按照设计进度支付设计费。

合同签订后,甲公司支付了定金,甲公司支付定金后了解到乙设计院收费明显超过市场价,遂通知乙公司终止合同。双方产生纠纷,乙设计院将甲公司诉至法院要求甲公司继续履行合同。

笔者接受甲公司委托后,根据相关行政法规和最高院司法解释提出了甲乙双方签订的设计合同无效,双方无须继续履行合同,乙设计院应返还定金的分析意见:

1、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
  (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
   2
200044国务院批准,国家发展计划委员会200051发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:商品住宅;该标准
第七条规定:本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

3《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

甲乙双方《建设工程设计合同》发包给乙设计院设计的项目为商品住宅项目,项目设计费估算价超过了50万元人民币,因此,项目设计服务的采购必须进行招标,但甲乙双方订立《建设工程设计合同》并未进行招标,违反了前述法律法规的规定,双方订立的《建设工程设计合同》是无效合同。乙设计院作为专业设计机构,知道且应当知道建设工程项目应进行招标的范围,但乙设计院仍不经招标程序就与甲公司订立设计合同,因此乙设计院对于合同的无效有过错。根据我国合同法的规定,无效合同自始无效,双方无需继续履行,因乙设计院未产生实际支出,乙设计院应返还甲公司已支付的10万元定金。

该案经审理,法院采纳了笔者的意见,认定甲乙双方订立的设计合同无效。

买卖合同中供方产品质量不合格能否向需方主张货款

甲公司向乙公司采购200万元的健身器材出口至美国,合同约定了交货期限、货物价款等内容,但未约定货物质量标准及货物质量不合格的违约责任。乙公司按约定将产品交交付给甲公司出口到美国,甲公司向乙公司出具了收货明细,但未支付货款,甲公司不支付货款的理由是该批产品在美国出现了质量问题。乙公司起诉甲公司索要货款,甲公司以产品质量问题为由抗辩无需支付货款。

律师接受乙公司委托后,提出以下代理思路:

一、 甲乙公司之间为买卖合同法律关系,甲方公司认为产品质量存在问题,在双方合同中未约定质量标准的情况下,甲方负有举证责任证明乙方货物质量不合格。

二、鉴于双方在合同中未约定货物质量不合格的违约责任,如甲公司能够证明乙方货物质量不合格,乙方应按照法律规定承担责任。我国合同法第155条规定:出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。合同法第111条规定:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

根据上述规定,即使乙方货物质量确实不合格,甲方也不一定必然有权利拒绝支付货款,而是要根据法律规定和乙方货物质量的具体情况确定乙方的违约责任。

案件审理过程中,法院最终采纳了律师的代理意见,经法院主持调解,甲乙公司最终握手言和,调解结案。

以事实为依据,劝解当事人息诉

甲公司与乙公司签定某房产项目总承包合同,乙公司与甲公司订立合同后又将部分工程发包给丙公司,丁某是丙公司工作人员。

丁某与甲公司签定《房产购置合同》,约定丁某购买甲公司房产一处,房款的支付方式是“房款由甲公司一次性从乙方工程款中抵扣”,同日丙公司向甲公司发函如下:“兹有有我公司丁某在你公司处购买房产,现需办理购房手续,此购房款**元用写字楼的拖欠工程款兑付,望给予办理为盼”。

法院在另一起案件中认定乙公司向丙公司支付工程款时多支付了36万元,判决丙公司退还乙公司工程款36万元。

甲公司以乙公司向丙公司支付工程款时多支付了36万元,丁某用于兑付房款的工程款不存在为由起诉丁某,请求法院解除丁某与甲公司的房屋买卖合同并要求丁某支付房屋使用费。

一审法院认为:1、甲公司对以工程款抵房款并无异议;2、乙公司向丙公司多支付工程款的事实不能证明甲公司与丁某之间已经结清购房合同中约定的工程款。因此,判决驳回甲公司的诉讼请求。

甲公司上诉后,二审法院认为:1、购房合同合法有效,甲公司以丁某不支付购房款为由要求解除合同,与双方订立合同的本意不符,也不符合法定解除合同的要件;2、如甲公司认为已超付丁某工程款应当另案主张。原审判决理由欠妥,但结果正确,因此,判决驳回上诉,维持原判。

甲公司对一二审判决颇有怨言,认为两审程序都没查清案件关键事实,即抵消丁某房款的工程款是否存在,坚持提起再审。律师接受甲公司委托对二审判决申请再审,再审程序中律师主要从一二审程序未查清甲、乙、丙三公司之间工程款结算情况,未查明是否存在抵消丁某房款的工程款的角度,主张一二审程序未能查清基本事实,应当撤销一二审判决,将案件发回重审,省高级法院采纳了这一主张,将案件发回一审法院重审。案件重审程序因乙公司已注销,导致有关事实无法查清,律师向甲公司讲明情况,甲公司认为法院在重审中审查三方之间工程款结算情况说明一二审判决的错误已得到纠正,因客观原因导致有关情况无法查清的法律后果可以接受,遂向法院申请撤诉。

 

专业人员违反专业规定遭受人身

损害须担责

甲系某公司管线维修班班长,XXXX日上午10时,甲通过热线电话联系乙公司后,与乙公司工作人员共同至乙公司管道井处检查电缆故障,乙公司工作人员首先下井检查,在井内未发现电缆,告知甲后,甲坚持自行下井查看,乙公司工作人员劝阻未果,甲下井后将管道踩出裂纹,蒸汽泄漏将甲烫伤。甲向公司索赔损失未果后向法院起诉公司赔偿损失。

审理过程中律师申请法院到到现场处理的执法部门进行调查,根据执法部门在事故发生现场所做询问笔录记载,双方工作人员对于是否阻止甲下井各执一词。根据询问笔录,法院认定乙公司工作人员采取了口头提醒甲下井要小心的措施,未采取其他有效措施阻止甲下井。

审理过程中,法院委托司法鉴定机构对甲所受伤害进行鉴定,鉴定结果为六级伤残合并七级伤残。

律师提出甲是管线维修班长,属于管线维修专业人员,应当具备专业知识,对下井的安全隐患应当充分了解,其对自身损害后果应当承担责任。

法院依据我国《民法通则》第一百二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,认为:道路、桥梁、隧道等人工建筑物因维护、管理瑕疵致人损害的,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自有过错的除外。乙公司作为管道井管理者,应当明确告知甲下井的危险性并采取有效措施阻止甲下井,但乙公司未提供证据证明采取了有效措施劝阻甲下井,未能证明自身无过错,因此应对甲的损害后果承担赔偿责任。因律师申请调取的执法大队询问笔录能够说明乙公司人员阻止过甲下井且律师关于甲自身系管线维修专业人员,不听劝阻强行下井应承担相应责任的主张成立,判决乙公司承担损害的60%,甲自行承担40%

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