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刘艳刚律师

刘艳刚,男,毕业于西南政法大学,法学本科,系山东中苑律师事务所执业律师,人力资源与社会保障二部、诉讼与仲裁三部主任,担任多家公司企业法律顾问,专长于公司法、合同法、劳动法等法律事务,有着丰富的诉讼、仲裁及非诉实践经验。特别是在中国国际经济贸易仲裁委员会及其所属分会处理过数起重大案件,积累了深厚的经验。并在《法制与社会》等法学核心期刊发表多篇论文。多年来,践行法律风险重在防范、而不是以诉讼为目的的法律服务理念,开办多场企业合同管理、劳动关系管理等法律风险防控培训,取得了良好的效果。

 

用人单位事实劳动关系风险及防范

                      刘艳刚

 

【案例】

某房地产公司为了加快楼盘销售,尽快回笼资金,邀请知名销售人才A担任销售总监。A在入职时提出,为贯彻营销理念,使销售工作顺利进行,建议以销售团队的形式承接该项目,团队成员均来自A多年的下属。双方对提成比例等谈妥后,立即开展销售工作。但事与愿违,随着房市低迷,销售工作陷于停顿,该公司不满该团队的工作现状,遂更换了一批销售人员。然而该团队除A外,其余十名销售人员向劳动仲裁提出申请,认为双方一直未签订劳动合同,构成事实劳动关系,要求该公司支付双倍工资。该公司辩解称与A签订了销售承包合同,公司与这些销售人员并不发生劳动关系。但仲裁庭经过审理认为,A并没有用工主体资格,且工资及提成的发放均由该企业通过银行直接支付给销售人员,认定双方形成事实劳动关系,裁定公司向这些销售人员支付双倍工资共计90余万元。

 

【事实劳动关系的危害】

自《劳动合同法》颁布实施以来,多数企业能做到签订劳动合同,但仍有部分企业,存在观念上的错误认识,比如签了劳动合同就得投保因而不签、试用完了再签劳动合同、先签试用期协议视情况再签劳动合同、团队承包不用签劳动合同等等,不签或者不依法签订劳动合同,从而构成事实劳动关系,给企业造成巨额的经济损失。

事实劳动关系存在两种形式,一种是自用工开始即不签订劳动合同,称之为自始未签;第二种容易被企业所忽略,即劳动合同期满未能及时续签而继续用工。在这两种情况下,均构成事实劳动关系。事实劳动关系给企业带来的危害巨大,例如在支付双倍工资时,该双倍工资并不像经济补偿金或者补偿金,受社平工资限制,而是上不封顶。因此特别是企业的高管、销售人员等高收入人士,往往月工资上万甚至几万十几万,一旦合同签订工作没做好,双倍工资的支付令企业不堪忍受。

 

【法律规定】

事实劳动关系的危害绝不仅仅是支付双倍工资,《劳动合同法实施条例》第五、第六、第七条对事实劳动关系的处理做了一个全面的规定。根据该规定,在处理事实劳动关系时,分三个阶段进行:

第一个阶段,即入职之日起一个月内,这时候如果劳动者不签合同,企业可遵循一定的程序,即两个书面通知,一是书面通知限几天内签订,二是如果不签即可书面通知解除劳动关系,这时不涉及到双倍工资,也不涉及到经济补偿金,仅仅支付相应的劳动报酬即可;

第二个阶段,即入职超过一个月不满一年,此时无论签不签订劳动合同,均应从用工之日起满一个月的次日支付双倍工资,如果劳动者仍不签订,企业可书面通知解除劳动关系,但需支付经济补偿金,支付劳动报酬;

第三个阶段,即入职超过一年,此时须支付11个月的双倍工资,并视同签订了无固定期限劳动合同,仍需补签无固定期限劳动合同,且企业无法定理由无法解除员工。

可以看出,法律对事实劳动关系的处理是随着用工时间的增加而逐渐增强的,但是在实践中,有的情况则是企业要求签劳动合同而员工往往不签,或者拖延,因为员工认为不签对自己有利,可以拿双倍工资。甚至在实践中还出现了恶意拖延的情况,此类员工往往以各种理由拒签劳动合同,在企业管理不甚严格的情况下,形成事实劳动关系,从而恶意要求企业支付双倍工资、补偿金等。因此,作为企业,非常有必要理顺劳动关系管理观念,采取应对措施,使劳动关系管理做到合法合规。

 

【防范措施】

一旦形成事实劳动关系,基本上无可避免的要支付双倍工资、承担其他法律后果,因此,最好的办法就是预防。笔者在多年工作实践当中,归纳出以下几个方面的防范措施:

 

第一是先签合同后上岗。要求公司在新员工入职的时候,要做到先签劳动合同,比如劳动合同签订日期为五月十二日,但是约定五月十五日来上岗;或者至少应当是签合同当天上岗,比如五月十五日上岗,要在当天报到后就签合同,然后将员工派至用工部门。

但是有的企业认为,法律规定一个月内签合同即可,无需提前签订。这种观点不能说不对,但是仍旧会有风险。笔者一个顾问单位,招聘了一个新员工,上班第三天即发生伤害事故,送进了医院救治,公司在看望这个员工的时候提出签订合同,但是已经无法签订,该员工昏迷不醒,无法判断何时苏醒,在这种情况下,劳动合同无法签订,事实劳动关系可能将一直持续。因此,一个月内签订劳动合同可能会出现工伤的情况,无法走社保程序。

但是有的企业存有疑虑,认为先签订了劳动合同,但是该员工还未在公司上班,这段期间出现生病、受伤事故,公司是否仍有责任?对此公司大可不必担心,按照《劳动合同法》的规定,劳动关系自用工之日起建立,因此,在实际用工之日前发生的生病、受伤事故与公司没有关系。

 

第二是统一招工权。很多公司发生事实劳动关系,原因非常简单,公司在招人,部门在招人,甚至个别管理者也在招人。某公司销售经理的大客户有一天跟该经理说,有一个亲戚的孩子刚大学毕业,找不到工作,能不能上你公司去实习?该经理对大客户得罪不起,满口答应,到第三个月的时候,该经理见该大学生仍没有要走的意思,就主动询问,你实习期满了,要不要我公司出具实习意见什么的,潜台词就是你怎么还不走?结果该大学生说,你们肯定要出具,但不是实习意见,而是劳动合同,我还纳闷为什么这么久了仍不跟我签订劳动合同呢?再不签订我就要上劳动仲裁要求你们支付双倍工资。因此,在这种信息不对称,或者是不排除个别劳动者恶意的情况下,很容易形成事实劳动关系。

作为公司,应当统一招工权,由专业的部门,即人力资源部,统一招工,公司招人或者个别经理招人,都应当通过人力资源部,理清关系,属于实习的,签订实习协议;属于退休,签订退休返聘协议;属于兼职的,签订兼职协议;属于劳动用工的,签订劳动合同。以防出现事实劳动关系。

 

第三是签字要规范。有的公司一次性招聘几十甚至几百个员工,在签订劳动合同时候,为减轻工作量,快速完成入职,交由各部门经理按部门签订。在这种情况下,作为公司的部门经理,应当要求劳动者当面签订,不允许拿走签完字带回来。因为在这种情况下,很可能会出现劳动合同代签的情况,在没有授权委托的情况下,代签得不到劳动者追认,会被认定为没有劳动合同,从而形成事实劳动关系。

 

第四是规范劳动合同管理台账。第二种事实劳动关系,即劳动合同到期未及时续签的情况很容易被公司忽略,在劳动合同管理不够规范的情况,管理者很容易忘记劳动合同何时到期,更谈不上及时续签。应对的办法是建立劳动合同管理台账。将劳动合同的签订信息,例如姓名、身份证号码、劳动合同期限、起止日期、薪酬等列出表格,让劳动者签字。该表即可一目了然的显示劳动者合同到期的情况,同时,还可以防止劳动合同丢失、遗失、破坏的情况。

某公司一聘任副总找到公司人力资源部,说自己的劳动合同找不到了,要求查看劳动合同,公司人力资源部不敢怠慢,将合同交给副总。但是该副总却径直向劳动仲裁提出申请,以未签劳动合同为由,要求公司支付双倍工资。幸好该公司存在劳动合同台账,上面有该副总签字,仲裁认为,该台账反映了劳动合同的主要条款,同时结合该副总的管理职责来看,劳动合同管理是其工作职责的一部分,遂认定已经签过劳动合同,裁定驳回其仲裁请求。因此,建立劳动合同管理台账是非常必要的。

 

第五是顺延劳动合同是否可行。有的公司为了防范劳动合同到期后未及时续签而形成事实劳动关系的情况,采取在合同中约定,双方劳动合同到期后未及时续签而继续用工的,劳动合同自动顺延或者续延三年或者几年的形式,这种形式确实能起到避免事实劳动关系形成的目的,但是却很容易引发其他情况。

《山东省劳动合同条例》第十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以续订劳动合同;劳动合同期满,用人单位与劳动者协商一致延长劳动合同期限的,视为用人单位与劳动者续订劳动合同。因此在这种情况下,“视为用人单位与劳动者续订劳动合同”即意味着第二次订立劳动合同,同时依据《劳动合同法》的规定,连续两次固定期限劳动合同后第三次即有可能签订无固定期限劳动合同。因此作为公司来讲,应衡量是否能承受可能到来的无固定期限劳动合同。

 

第六是改变用工观念。很多公司存在认识上误区,认为员工是下岗职工、农民工、临时工,从而不签订劳动合同,但是在《劳动合同法》环境之下,已经不存在下岗职工、农民工、临时工的概念,员工统一称为劳动者,既然是劳动者,就应当签订劳动合同。

某奶制品公司为了开拓市场,在全国各省市均设置了办事处,每个办事处两三个员工,负责市场的开发。其中一个办事处在接到销售任务后,认为仅仅凭借他们两三个人无法完成任务,同时看到社会上下岗职工很多,遂招募了200多名下岗女工,每天晨会向其派任务,然后要求其去指定地点销售,下午下班前再回公司汇报。其中一个女工在上班路上发生了交通事故,要求办事处按照工伤办理,但是该办事处认为双方不是劳动关系,仅仅赔偿了医药费,该女工遂将该办事处及该奶制品企业告上法庭。后仲裁认定双方之间存在管理与被管理的关系,符合劳动关系的特征,从而认定双方存在劳动关系,公司承担工伤赔偿责任。后该公司认为事体重大,在全部办事处展开普查,发现每个办事处都存在非法用工的情况,全国加起来差不多有4000多人。公司急忙展开处理,否则员工要求未签合同的双倍工资,公司无论如何也无法承受。

 

第七是及时处理。很多公司发生事实劳动关系,究其原因是不重视劳动关系管理。根据《劳动合同法实施条例》第五、第六、第七条的规定,劳动关系处理越早,对公司的伤害就越小。因此,能在一个月内处理,不要拖到一个月以上;能在一年内处理,不要拖到一年以上。

 

第八是保留必要证据。《劳动合同法》颁布之后,很多员工以各种理由不与公司签订劳动合同,这种情况下,法律赋予了公司解除劳动关系的权利,但是很多公司往往是口头形式解除,从而导致纠纷频发。因此,公司应当严格遵守法律规定,以书面形式进行,并且保留书面证据,例如员工签字的文件、快递单回证等,从而在发生劳动争议后,能立于不败之地。

 

【结语】

事实劳动关系带来的危害巨大。作为用人单位,首先应当在观念上应加强重视;其次应当尽快签订劳动合同,且在签订过程中做好细节工作;再次应当保存好劳动合同及各项证据,防止事实劳动关系给用人单位带来经济及精力上的损失,从而加强劳动关系和谐,促进公司绩效的提高。

 

起诉主体应适格

 

2011127,某餐饮公司与上海某厨房设备工程有限公司(台湾独资公司)签订了《厨房设备购买合约书》,约定餐饮公司购买厨房设备公司厨房设备,总金额588千元,并对付款时间,交货及安装时间做了约定。设备交货并安装好后,餐饮公司在使用过程中发现设备存在诸如漏水、密封不严等质量问题,为此拒付部分货款8万元,厨房设备公司索要无果后,将餐饮公司诉至法院,要求支付8万元货款。

笔者接受了餐饮公司的委托,通过研究材料,跟当事人沟通,了解了案情,委托人确实拖欠对方货款8万元,但是设备也确实存在质量问题。据此,笔者向委托人说明,设备的质量问题,根据合同约定,应由对方来维修,但应在拖欠货款中扣除;但如果质量问题太大,则可能会涉及到司法鉴定,以证明该设备能否实现合同约定的使用目的。根据委托人的描述,笔者认为该设备的质量问题可能不是非常严重,可能会涉及到向对方支付大部分的未付货款。

临近开庭时,笔者向委托人索要营业执照等材料,发现委托人虽然向笔者称其主体为某某公司,但笔者发现其营业执照上的主体资格为个体工商户,公司正在筹备中,尚未成立。由此,案情出现转机。

根据《民通若干意见》的规定,起字号的个体工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人。本案中双方签订的《厨房设备购买合约书》上委托人签字为个人,但对方起诉状上的被告却为带有委托人字号的某某公司,一个法律上根本不存在的主体。因此,对方起诉主体错误,应由法院驳回其诉讼请求。

开庭时,正如笔者所料,法官当庭指出了对方的起诉主体错误,但是因对方代理人为该厨房设备工程公司的员工,为台湾人,对大陆法律不甚了解,故十分不理解法官的解释,一个简单的法律问题解释了一个小时。最后的裁定,正如笔者所料,驳回了对方的诉讼请求。

在本案中,案件事实非常清楚,但因对方坚持要自己起诉,而不是委托甚至咨询下大陆的律师,导致一个标的额不大的案件,光从上海到青岛的差旅费从立案到收集材料到开庭就折腾了不少,可谓费时又费财。

 

合同解除及其后果

案情介绍

20061月,某设计院(以下简称设计院)与某房地产开发公司(以下简称房地产公司)签订《某五星级酒店设计技术劳务合同书》,由设计院为房地产公司开发的该五星级酒店提供建筑设计,并约定设计费支付条件为:方案批准后七日内,支付设计费的20%;施工图设计批准后七日内,支付设计费的65%;地下工程批准后七日内,支付设计费的10%;工程竣工验收后七日内,支付设计费的5%

合同签订后,设计院设计的方案即通过规划局批准,房地产公司按约定支付了20%的设计费。设计院遂根据房地产公司的通知,以该通过的方案为基础,进行施工图的设计。在施工图设计期间,房地产公司出于其他考虑,向设计院提交设计任务书,要求重新进行方案设计。设计院根据房地产公司要求,先后又设计了4轮方案,并提交给房地产公司报规划局审批,但这4轮方案均未通过审批。此时,房地产公司终止了该项目的建设,并口头通知设计院停止设计。除了第一轮方案20%外,房地产公司以设计存在诸多错误,未通过规划批准为由,拒绝支付剩余设计费。

在协商无果的情况下,设计院遂根据合同书争议解决方式的约定,向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请。

 

律师代理方案及第一次仲裁结果

接到设计院委托后,我们对该案进行了认真的研究。认为在目前情况下,由于房地产开发公司停止了该项目,已导致合同目的不能实现,故应解除设计合同,并由房地产公司向设计院支付4轮方案及未完成施工图的设计费用及利息。

在开庭期间争议主要有两点:1、房地产公司是否已经停止了该项目;2、设计院的设计是否存在错误。第一点涉及到合同能否解除的问题,第二点涉及到设计院的设计成果能否收到费用的问题。

在开庭过程中,针对第二个问题,房地产公司认为,设计方案不符合200676日建设部发布的《关于落实新建住房结构比例要求的若干意见》200661日起,各城市(包括县城,下同)年度新审批、新开工的商品住房总面积中,套型建筑面积90平方米以下的住房面积所占比重,必须达到70%”之规定,存在错误,故房地产公司无需向设计院支付设计费用。

我们认为,设计合同所设计的为酒店,不属于商品住房的范畴;同时,70%以上是指年度新审批、新开工的商品住房总面积,并非限制单体比率。第三,该方案审批通过之前,建设部已经出台了上述规定,故有理由相信规划局在审批时已考虑了上述规定,且这4轮方案与通过规划批准的方案在这一问题上,是一致的,因此设计是符合上述要求的。这一意见,得到了仲裁庭的支持。

针对第二个问题,房地产公司由于各种原因停止了该项目,并对当地政府部门提出了诉讼,要求政府对其停止项目承担赔偿责任,且该案已经结案。有鉴于此,我们向仲裁委提出证据调取申请,要求仲裁委调取该判决书,从而证明该项目已经停止。

令人遗憾的是,最终仲裁委未能调取该证据,并由此认为设计合同尚未终止,设计费用支付条件不成就,从而驳回了申请人的仲裁请求。

 

律师代理方案及第二次仲裁结果

在该仲裁结束之后,我们偶然获知,房地产公司已经与当地国土资源部门签署了《解除国有土地使用权合同书》,并准备进行清算。得知这一消息后,我们一方面积极向清算组联系,告知其由于《裁决书》裁定双方设计合同未解除,尚处于履行之中,故现向其申报债权;另一方面,又以此《解除国有土地使用权合同书》为主要证据,重新提起了仲裁。

我们的理由是:第一,《合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。。由于该项目的特定性,国有土地使用权合同的解除,确定无疑的证明了该项目的终止,双方设计合同目的已经不能实现,故应该解除合同。

第二,合同解除后,按照《合同法》第九十七条之规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。之规定,此时应该按照合同解除后的情形进行结算,而不是按照约定条件进行结算。故房地产公司应支付另外4轮方案及未完成的施工图的费用及利息。

最终经过审理,仲裁庭支持了我们的仲裁请求。

 

办案体会

在这起案件的办理过程中,能坚持到最后,反败为胜,支持我们的就是把委托人的利益放在首位,受人之托,忠人之事的理念。

在第一次仲裁因仲裁庭无法调取证据被驳回后,根据一事不再理的原则,一般不能够再提起仲裁。而事实上在第二次仲裁的开庭过程中,房地产公司也质疑仲裁委为什么违背一事不再理原则,再次开庭审理。仅仅这一原则,双方进行了若干轮的较量,开了3此庭。最终仲裁庭确定由于新情况的出现,重新审理不违背一事不再理的原则。因此,如果仅仅是死板套用法条,恐怕即使是拿到新证据,也不会再次提起仲裁。正是出于委托人利益至上原则,我们多次向仲裁庭论述、说明情况,最终使得仲裁庭采纳了我们的意见。

另外,在该案件中,如果没有国土部门出具的与房地产公司解除土地使用权出让合同的证明,恐怕仲裁委也不能支持设计院的仲裁请求。然而该证据的取得,却极为来之不易。由于该项目系当地的重点招商引资项目,房地产开发公司当时还在与当地政府进行着诉讼,所以国土资源部门很顾虑该证据的出具会不会给他们带来不利影响。为打消这种顾虑,不包括电话沟通在内,我们先后去了当地的国土资源部门达10次之多,从最先接触,到讲明利害关系,最终打消了政府部门的顾虑,向我们出具了该证明。如果在证据的取得过程中,不抱着必须取得的信心,委托人的利益也无法得到保障。

 

以不胜任工作为由解除劳动合同的程序

【案情简介】

李某自20061月与某公司签订劳动合同,岗位为销售人员,销售该公司生产的专业设备。合同约定,李某2006年当年的销售任务是100万元,以后每年增加20万元。2009年李某仅完成50万元的销售任务,该公司遂以未完成销售任务为由将李某解聘。李某不服,提起劳动仲裁,要求认定公司解聘违法,并要求支付双倍赔偿金6万余元。公司辩称李某已不具备该工作岗位要求的工作能力,将其解聘不违法。

【法律分析】

《劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

企业在依据这一条与劳动者解除合同时,必须注意以下几方面的问题:

1必须明确该工作的考核标准。

用人单位必须在规章制度或者劳动合同中与劳动者约定该工作的考核标准,并依据这一标准对劳动者进行了考核,能够形成充分的证据证明劳动者不能胜任该工作。

2用人单位须再给劳动者一次尝试的机会。

也就是用人单位要对劳动者进行培训或者调整工作岗位,绝对不可以直接与劳动者解除劳动关系,这是必须进行的法定程序。 

3劳动者须再次无法胜任工作。

在经过培训或者调整工作岗位后,劳动者仍然无法胜任该工作的,用人单位才可以与劳动者解除劳动合同;否则,在劳动者再次适岗的情况的下,用人单位无权解聘劳动者。

4程序须合法。

即提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月报酬,而不是武断的直接将劳动者解聘。 

【仲裁结果】

最终仲裁经审理后认为,该公司未对李某进行培训或者调整工作岗位而直接辞退违法,应对李某按照工作年限每年补偿两个月平均工资为由,支持了李某的仲裁请求。

劳动合同是一项非常严肃的合同,不但代表了签订双方的意愿,也意味着处于国家行政干预之下,只有按照法定程序进行,方能为企业规避风险,减少不必要的麻烦。

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